מעמדו של יועץ רפואי שאיננו רופא מורשה

בימינו, על אף שפע המידע הזמין בכל דרך אפשרית בכל תחום, עדיין נפוץ ביותר תחום ה"ייעוץ הרפואי הבלתי רשמי" – כלומר עצות, הדרכות והנחיות רפואיות שניתנות על ידי מי שאיננו רופא. אלו יכולים להיות יועצים בתחומי התזונה, המנחים את שומעיהם לצרוך או להימנע מצריכת מאכלים מסויימים, כולל בצורה קיצונית (כמו דיאטה המבוססת על אכילת פירות בלבד למשך תקופה ארוכה, שיטות שונות ל"ניקוי רעלים" כולל צומות, ועוד דרכים רבות), או מעין "רוקחים" המעניקים לחולים תרופות "טבעיות" שונות, כולל למחלות חמורות, תוך הדרכה להימנע מרפואה קונבנציונלית, ולבסוף ישנם – בעיקר בציבור החרדי – יועצים רפואיים שמקבלים החלטות רפואיות עבור הפונים עליהם, על בסיס ידע רפואי ממקורות שונים שהצד השווה שבהם שאינם לימודי רפואה והתמחות, ומתוך הכרה חלקית במקרה הטוב של פרטי המחלה והחולה.

להלן נדון בס"ד במעמדו ההלכתי של יועץ, בדגש על יועץ רפואי, שלא עבר את תהליך ההכשרה המאפשר ע"פ חוק לשמש כיועץ, כולל בנוגע לאחריות על טיב ייעוצו.

• עצה הוגנת

ראשית, עלינו להתייחס לחובה שחלה על יועץ, יהיה מי שיהיה, לספק את העצה הטובה ביותר עבור הפונה לקבל את עצתו, מבלי לערב שום אינטרסים אישיים. בתחום הרפואה מצויים אינטרסים רבים, שמי שאינו די ירא שמים, עלול להיכשל בהם, משום שהחולה אינו בקי לדעת האם קיבל ייעוץ איכותי וענייני או לא, וגם התוצאות אינן מובהקות. יועץ שלא יקפיד על בלעדיות השיקול התועלתי לחולה, עלול לעבור על לאו מן התורה של "לא תונו איש את עמיתו, ויראת מאלקיך כי אני ה' אלקיכם" (ויקרא כה, יז), וכלשון רש"י: "כאן הזהיר על אונאת דברים, שלא יקניט איש את חברו ולא ישיאנו עצה שאינה הוגנת לו לפי דרכו והנאתו של יועץ. ואם תאמר, מי יודע אם נתכוונתי לרעה, לכך נאמר ויראת מאלהיך, היודע מחשבות הוא יודע. כל דבר המסור ללב, שאין מכיר אלא מי שהמחשבה בלבו, נאמר בו ויראת מאלהיך".

• עצת מומחה ועצת הדיוט

בבבא קמא צט, ב איתא: "איתמר המראה דינר לשולחני ונמצא רע, תני חדא אומן – פטור, הדיוט – חייב, ותניא אידך בין אומן בין הדיוט – חייב. אמר רב פפא, כי תניא אומן פטור – כגון דנכו ואיסור, דלא צריכי למיגמר כלל".

מבואר בסוגיה, שקיימת חלוקה בין הדיוט שהעניק חוות דעת ומחמתה אירע נזק, לבין אומן שעשה כן. ומבואר עוד, שגם בקרב האומנים, ישנה חלוקה בין כאלו שעדיין צריכים להתלמד, לבין מומחה גדול, שרק הוא פטור על נזקים שאירעו בעקבות ייעוצו.[1].

טעם הפטור של מומחה גדול מבואר בנימוקי יוסף (ל"ה ע"ב מדפי הרי"ף): "יש לומר דלא מחייבין בדינא דגרמי אלא אם כן יש בו מקצת פשיעה, והכא דליכא פשיעה כלל פטור. אבל הדיוט פושע הוא, ולפיכך חייב כשיודיעו שסומך עליו". כלומר, מאחר ולא נעשה מעשה בידיים אלא בגרמי בלבד, אין לחייב כל עוד אין עכ"פ מקצת פשיעה, ובזה מחולק ההדיוט מן המומחה: הדיוט שמעניק עצה בתחום שאינו מומחה בו, אפילו הוא אומר את דבריו לפי מיטב ידיעתו וניסיונו, ואינו סתם מתחזה, נחשב פושע, שכן היה לו להבין כי עליו להימנע מלתת עצה כלשהי, אבל המומחה הפועל כמיטב הבנתו והכשרתו להעניק עצה מדויקת ונכוחה, אף כשהוא טועה אין כאן פשיעה כלל אלא שגגה ולכן הוא פטור.

בנימוקי יוסף גם משמע, שהפטור שחל על עצת מומחה, קיים גם כאשר הודיע הלקוח למומחה כי בכוונתו לסמוך על דבריו ולפעול לפיהם (ושלא כדינו של מי שאינו מומחה שלגביו יש חילוק בדבר). דבר זה נתון במחלוקת ראשונים, רבינו יואל ומהרי"ח, שהובאה בהגהת אשר"י ב"ק פ"ט אות ט"ז (ברא"ש). ועיין גם בשלטי גיבורים (ב"ק לה, ב מדפי הרי"ף)[2].

[אגב הדברים, נראה לענ"ד שמאחר שבגמרא חילקו בין הדיוט לאומן כאשר גם ההדיוט הוא שולחני, נוכל ללמוד מזה שאפילו מי שיש לו ניסיון רב בתחום מסויים, אך אין לו התמחות מסויימת לגבי אותו ענין שבו הוא נותן עצה, הגדרתו כהדיוט].

והנה מצינו בכמה מקומות שאדם שפעל על פי עצת חברו ונגרם לו נזק מחמת כך, אין חבירו חייב על כך אלא כאשר הוא הטעה אותו במכוון.

• בנתיבות המשפט (ביאורים רלד, א) כתב, שאדם שמכר בשר טרף לחברו כבשר כשר, והלה עירב את הבשר שקנה עם חתיכות בשר כשר, באופן שאלו נאסרו מחמתו, חייב המוכר כגרמי על כל הבשר, כיון שלא הייתה לו סיבה שלא לסמוך עליו. וכתב הנתיבות המשפט, שזה דווקא כשידע המוכר שהבשר שמכר לו הנו טרף ^[3].
• כן מצינו בשו"ע (חושן משפט רלב, כא), שהלוקח מקח מחברו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם, ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, כיוון שהמקח בטל, החפץ נותר ברשות המוכר והוצאות ההחזרה עליו; "ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני. ואם לא היה יודע שהיה בו מום, פטור מהוצאת ההולכה, ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה. ואם לא הודיע למוכר שמוליכו למדינה אחרת, והוליכו ונמצא בו שם מום, הרי זה ברשות הלוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר". ומבואר שצריך הצטרפות שני תנאים, שצריך המוכר להיות מודע הן למום והן לכוונת הלקוח להוליך את החפץ ולא לסחור בו במקומו. חיובו של המוכר במקרה זה על הוצאות הדרך של הלקוח הוא כגרמי (לשון הרמ"ה המובא בטור שם), ונובע מכך שהלקוח סמך עליו ופעל לאור דבריו שהסחורה שקנה תקינה. וכשלא ידע על המום, כיון שלא כיוון להזיק פטור.
• מקור נוסף: בשו"ע (חו"מ רלב, כ)^[4] נפסק: "המוכר לחבירו זרעוני גנה שאין עצמן של זרעונים נאכל, וזרען ולא צמחו, חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, שחזקתן לזריעה". הסמ"ע (שם ס"ק מו) כתב שמדובר כשלא ידע המוכר שהזירעונים אינם ראויים לזריעה, ומשום כך אינו מחויב בהוצאות הזריעה אלא באחריות המקח בלבד. כך מבואר גם בבית יוסף (שם). ועיין שם גם ביאור הגר"א (סעיף קטן לה) שפטור מכיוון שלא כיון להזיק, אבל אם ידע המוכר שהזירעונים אינם ראוים לזריעה הוא חייב כגרמי על הוצאות הזריעה^[5].

מסתבר, שההבדל בין מקרים אלו, בהם רק הטעיה מכוונת מחייבת, לבין חיובו של השולחני שחיווה דעתו לפי תומו ושגג ואף על פי כן חייב, נעוץ בכך שראיית מטבע דורשת חכמה מיוחדת, וחיווי דעת שלא על פי סטנדרט המקצועיות המבוקש נחשבת פשיעה מיסודה, וכלשון המאירי בב"ק (נו, א): "וכל שעושה עצמו בקי ואינו בקי הרי מכוון הוא להזיק".  לעומת זאת, במקרים הנידונים המוכר שגג לתומו, ומעשיו נחשבים כרשלנות לכל היותר, אך לא לפשיעה. אחריות הסחורה שמכר עליו, לא כן התוצאות הנלוות של ההסתמכות על עצתו.

אם כן, בתחום הרפואי מסתבר שמאחר שנדרשת בקיאות, "כל העושה עצמו בקי ואינו בקי הרי מכוון הוא להזיק", והוא אחראי לנזקי ההסתמכות על דעתו, ואין בהנחה שהעצה ניתנה בתום לב בכדי לפטור את היועץ.

לדוגמה: מי שעם מידע חלקי בלבד, או ידע בלתי מבוסס, מייעץ לשואליו על שינויים קיצוניים בתזונתם, ונגרם להם נזק בריאותי בעקבות זאת (כמצוי), יהיה אפשר לתבוע אותו על כך.

[האם יכול הוא לטעון: בקי אני, ומי שאינו סובר כמוני הוא שאינו בקי? על כך להלן בס"ד].

הראשונים דנו, האם חיוב השולחני כגרמי קיים רק באופן שבו הטעות מכריחה את הנזק, כגון שהיה זה מנה של פירעון חוב, והמלווה והלווה הסכימו כי באם יאשר השולחני את תקינות המטבע יוכרח המלווה לקבלו בפירעון חובו, ונמצא שעצת השולחני מסיבה הפסד ישיר למלווה, אבל במקרה שההפסד אינו מוכרח, כגון הרוצה לקנות מטבע ומתייעץ עם השולחני, אבל אינו מוכרח לקנות את המטבע בסופו של דבר, אין השולחני נחשב כמי שהפסיד את המראה בוודאות ואינו חייב על פי גדרי גרמי, או שיש לחייבו גם באופן זה.

בהגהת אשר"י ובשלטי גיבורים (שם) הביאו מחלוקת רבינו יואל ורבינו אפרים בזה. כדעת רבינו אפרים הפוטר באופן זה נראית דעת הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, זה לשונו: "ואף על גב דמראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב, ואינה אלא עצה שהשיאתו לקבלו, כיון דאי שפירא הוא, אית ליה לקבוליה מחבריה, חיובי חייביה האי שולחני לקבליה; ודמי לדן את הדין, שאף על פי שלא כפאו, כיון שאמר לו חייב אתה ליתן, חייב, דממונא שקל מיניה בדיבוריה כיון שחייבו בכך. וצ"ע". כך גם משמע ברא"ש שם.

אך כבר כתב בשלטי הגיבורים (וראה ש"ך סי' ש"ו, י"ב שפסק כן, והוסיף שכן דעת המרדכי והמהרש"ל), שאפילו לרבינו אפרים הפוטר מאחריות במקרים בהם לא היה המראה מוכרח לקבל את העצה, מכל מקום אם אמר המראה לשולחני כי בכוונתו לסמוך עליו ולפעול לפיו, השולחני חייב.[6]

בנידון דידן יש לעיין כיצד להתייחס. מחד גיסא מצוי ביותר מי שבא לקבל עצה רפואית ומקבל את הדברים כאורים ותומים. ומאידך בימינו הכל יודעים שיש גישות שונות ומשונות, ורווחת ההכרה בצורך בחוות דעת שניה אפילו כשהראשונה ניתנה בידי מומחה. לכן, קשה להניח שכל מי שמתיישב אצל היועץ הרפואי בסתמא מתעתד לקבל את דעתו, ואולי לא בא אלא לשמוע. אך נראה שניתן לבחון זאת בכמה דרכים מציאותיות, וכגון שהפונה אכן כבר התחיל לפעול על פי הנחיות היועץ, והלה מנחה אותו להמשיך ב"טיפול", שבמקרה זה ברור שבכוונת הפונה לפעול ע"פ הנחיית היועץ, וכן כל כיוצא בזה.

רופא שטעה בעצתו

הפוסקים בכל הדורות דנו במקרים של רופא שטעה בטיפול הרפואי שהעניק לחולה, והלה ניזוק או מת כתוצאה מן הטיפול. עיקר הדין בהלכה זו (שאין זה המקום להאריך בה), שרופא פטור מתביעת נזיקין כאשר הנזק ארע בשגגה, למרות שעל נזקי אדם ישנה חובת תשלום אפילו במקרה של אונס. בטעם הדבר כתב המנחת ביכורים (על התוספתא גיטין ג, ג), כי הדבר נדרש מפני תיקון העולם, שאם לא כן הדבר ירתיע אנשים ללמוד את חכמת הרפואה ולעסוק בה, וכן משום שמעיקרא כל חולה יודע שאין רפואה ללא סכנה כלשהי. דבריו מבוססים על דברי ראשונים.

לדעת הרמב"ן (תורת האדם שער הסכנה) ע"פ התוספתא, ישנה במקרה זה חובה בידי שמים, (וכך נפסק בשו"ע יו"ד סימן שלו, א), אבל הר"ן (סנהדרין פב, א) כתב שיש לדון אותו כאנוס ולפוטרו.

כל זאת כאשר מדובר בשגגה; אך במצב בו עשה הרופא את כל המוטל עליו, עיין יפה בפרטי המקרה, נהג כפי שרוב הרופאים היו נוהגים במצב רפואי כזה, וטעה באבחנה או בטיפול תרופתי, וטעותו הייתה סבירה, כך שכל רופא היה יכול לטעות בה גם לאחר שיקול דעת ועיון בכובד ראש, ולא היה בידו להתייעץ עם מומחה ממנו (או שמסקנת המומחה הייתה דומה), הסכמת הפוסקים היא שאין עליו כל חטא, והוא פטור מכל וכל, ועל זה המליצו "שגגת הרופא כוונת הבורא" (ערוך השלחן יו"ד שלו, ב), או כלשון הפרישה (יו"ד שלו, ז): "שהוא לא המית אותו – אלא הקב"ה רצה במיתתו".

דבר פשוט הוא, כי כשם שחל פטור על טעותו של הרופא מאשמת הריגתו של האדם, כך יחול עליו פטור מפני כל תביעה שהיא, כולל תביעה ממונית בעקבות טעות בטיפול. ובנוגע לנידון דידן, בו אין מדובר על טיפול רפואי שנעשה בידיו של הרופא, כמו הליך כירורגי, אלא בייעוץ גרידא, מדברי הפוסקים נראה שרמת החומרא נמוכה יותר, ואף לדעות שיש אחריות על הרופא במקרים מסוימים, אין זה אלא ב"מלאכת היד", ולא ברופא שעוסק למשל במתן מרשמים (ולמעשה עיקר תפקידו הוא ייעוץ), עליו כותב בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן פב) כך:

"אבל רופא חולים במשקים ובמשלשליות ובמרקחות ובמרחצאות והנחות, אינו נקרא רופא אומן אלא רופא סתם, ואינו בכלל זה, שאינו בא לידי חבלה להתחייב בניזקין, ואם שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובי החולי, ונתכוון לרפאות ולא נתכוון להזיק, פטור הוא אף מדיני שמים. שאין לו אלא מה שעיניו רואות. אלא שאין לו לדבר בפני מי שגדול ממנו בחכמה… ולא לסמוך על נסיונותיו… אבל אם נהג כראוי וכשורה שכרו מרובה לשמים".

דבריו אינם מוסכמים, ולביאור ודיון בחילוק זה עיין במנחת יצחק (חלק ג סימן קד) ובשבט הלוי (חלק ד יו"ד סימן קנה).

אך על כל פנים, כלל גדול בהלכה זו, מבדיל בין רופא שהורשה לעסוק במלאכתו על פי בית דין, לשאר אדם, כאשר הפטור שחל על טעות הרופא אינו פוטר אדם שלא הורשה לכך מאחריות במקרה של טעות. מקור דין זה הוא ברמב"ן בתורת האדם (שער המיחוש – ענין הסכנה):

"אלא מיהו דוקא בבקי וביודע בחכמה ובמלאכה זו, ושאין שם גדול ממנו, אבל כל שאינו יודע בטיב מלאכה זו לא יהא לו עסק בה. וכן אם יש שם גדול ממנו אסור לו להתעסק בה כלל, ק"ו משאר דינין והוראות שבתורה, דהאיך יורה בספק נפשות במקום שיש גדול ממנו, ואם נתעסק בהן כלל שופך דמים הוא ובן גיהנם הוא בודאי, ואם ריפא שלא ברשות ב"ד והזיק חייב בתשלומין בבקי, וכ"ש אחר, שאין ב"ד מרשין למי שאינו בקי".

דבריו נפסקו להלכה בטור (יו"ד סימן שלו).

מיהו המורשה על פי בית דין? נודעו בזה דברי הערוך השלחן (סימן שלו, ב), שכתב: "והאידנא צריך להיות מוסמך מהממשלה שיש לו רשות ליתן רפואות לחולאים". הפוסקים מביאים את דבריו להלכה ולמעשה, שאין להתיר לעסוק ברפואה למי שאיננו מורשה על פי השלטון לאחר לימודים והסמכה בבית ספר מוכר לרפואה[7], ועכ"פ שהפטור שחל על הרופא בעקבות טעות בייעוצו מותנה בדבר זה.

לפי זה, על גורמי יעוץ רפואי שאינם רופאים לדעת, כי ישנה עליהם אחריות במקרים בהם עקב הייעוץ שנתנו אירע נזק לחולה.

לסיכום מבחינה מעשית נראה כך:

• מי שמעוניין לספק הדרכות תזונתיות או רפואיות שונות על בסיס מומחיות מסויימת שהוא טוען שרכש, ואינו מומחה מורשה לנושא (כמו רופא, תזונאי וכיו"ב) אף שאין לנקוט שהדבר אסור (למרות שבערוך השלחן הנ"ל כך נקט, כבר העיר הציץ אליעזר ח"ה סי' כ"ב הנ"ל שאין מקור לכך, ועיין שם בהמשך דבריו), אבל חובתו היא להצהיר בפני הפונה, שעצתו זו אינה מוסכמת ע"פ הרפואה המקובלת.
• ואם יש בזה חשש סכנה, אפילו שבעיניו אין בכך כל סכנה, מסתבר שאסור לו לייעץ עצות אלו, שהרי בכך הוא מכשיל ומזיק לחברו, ולדוגמא, אם הוא ממליץ לו על דיאטה ממושכת המתבססת רק על פרי פלוני, שע"פ דעת הממסד הרפואי כולו יש חשש סכנה ממשית בדבר, אין לו שום היתר להניח אחרת מתוך התבססות על תאוריות שונות שהדבר מועיל ואינו מזיק, וגם אם הוא מספר זאת לפונה, מאחר שסוף סוף הוא ממליץ ומציע לו לנקוט בדרך פלונית, הדבר אסור.
• מי שעקב כך שצבר ניסיון או ידע יותר משאר אנשים, ויש הפונים אליו לקבלת עצה, הכוונה והדרכה, יכול לתת עצות אלו, אך עליו להבהיר, שהוא אינו רופא, ואין לו אחריות על עצותיו, אלא רק מייעץ ע"פ ניסיונו והבנתו.
• גם כשהוא מבהיר זאת, ואפילו עצותיו אמונה, אסור לו לספק שום עצה הדורשת עיון והעמקה בפרטי המקרה, מבלי לדרוש ולחקור בפרטים. שמיעת סיפור חלקי בדקה או שתיים ומתן עצה גורלית על בסיס מידע כזה היא בגדר מתן עצה שאינה הוגנת, בין אם הוא יועץ ובין אם הוא רופא.

 

[1] עיין עוד שם ק, א; רמב"ם שכירות י, ה; טור ושו"ע חושן משפט שו, ו.

[2] בשלטי הגיבורים כתב: "וכן נראה דעת הפוסקים דאומן פטור בכל ענין, ולמהרי"ח ז"ל נראה דגם אומן אם אמר לו היאך חזי דעלך קא סמיכנא חייב לשלם". כך גם דעת האחרונים, שהלכה כרבינו יואל לפטור את המומחה בכל מקרה. וראה להלן דברי התשב"ץ.

[3] וע"ע דברי מלכיאל חלק ב סי' לז.

[4] זוהי מסקנת הדין. והיא סוגיה רחבה בבבא בתרא צג, ב.

[5] אלו המקורות הראשוניים. הפוסקים דנו בקשת רחבה של נידונים בחיוב היועץ כגרמי על נזקי ההסתמכות על דבריו. עיין: שו"ת חתם סופר, חו"מ סי' קעו במשקר לחברו ונסע מחמת הבטחתו, חוות יאיר סי' קסח, לחייב מחותן שביטל החתונה בהוצאות שהוציא המחותן השני, נודע ביהודה אבן העזר תנינא סי' צ, בבעל שהבטיח לתת גט לאשתו ובאה לעירו ונתחרט, לחייבו הוצאות דרכה, שו"ת מהרש"ם חלק ה סי' יא, ועיין עוד שו"ת הגרע"א חלק א קלד ואמרי בינה חו"מ דיני דיינים סי' כא. ע"ע טור ושו"ע אה"ע נ, ג ושם ט"ז ס"ק ה, שער המשפט שפו, א; אור שמח זכיה ומתנה ו, כד. וע"ע פתחי חושן נזיקין פרק ג הערה סד.

[6] במקרה בו היועץ מעניק את עצתו תמורת שכר, יש אומרים שהוא חייב גם אם הוא מומחה גדול. מאחר שרוב היועצים הרפואיים אינם עושים זאת בשכר, לא נפרט על כך כאן.

[7] עיין ציץ אליעזר חלק ה בקונטרס רמת רחל סימן כב.